Exclusion et inscription sur liste noire des opérateurs économiques

En 2016, le gouvernement maltais a introduit un règlement sur les marchés publics (RMP) couvrant la phase d'exclusion, de sélection et de présélection des processus de passation des marchés publics entrepris par les pouvoirs adjudicateurs. Ce règlement transposait dans le droit maltais les exigences de la directive européenne 2014/24/UE sur les marchés publics. Selon la partie VI du RMP, aucun opérateur économique ni sous-traitant ne peut se voir attribuer un marché public s'il relève d'un quelconque motif d'exclusion ou d'une inscription sur liste noire.

La Commission d'examen des marchés publics et le Tribunal des sanctions commerciales ont été créés avec le RMP afin de superviser l'exclusion et l'inscription sur liste noire des opérateurs économiques.

L'exclusion et l'inscription sur liste noire contribuent à limiter le travail précaire et permettent également d'exclure des entreprises ou des individus condamnés pour corruption, fraude, blanchiment d'argent, évasion fiscale, évasion des cotisations de sécurité sociale des employés, crime organisé, emploi de mineurs, comportement non professionnel et distorsion de concurrence.

Le RMP définit les motifs d'exclusion et d'inscription sur liste noire des opérateurs économiques des procédures de passation de marchés. Aucun opérateur économique ni sous-traitant ne peut se voir attribuer un marché public s'il relève d'un quelconque motif d'exclusion ou d'une inscription sur liste noire. Si un sous-traitant est exclu ou inscrit sur liste noire, le directeur du service des marchés ou l'autorité responsable du processus d'appel d'offres, demande par écrit que l'opérateur économique remplace le sous-traitant dans un délai donné, sans quoi l'opérateur économique sera automatiquement exclu de l'attribution.

L'exclusion et l'inscription sur liste noire des opérateurs économiques représentent deux procédures distinctes.

La mise en œuvre de la procédure a suivi les grandes lignes de la directive européenne 2014/24/UE et s'est basée sur des réunions avec les parties prenantes, comprenant des ministères, la Commission d’examen des marchés publics (CEMP) et le Bureau du procureur général.

Exclusion des opérateurs économiques

L'autorité responsable de la procédure d'appel d'offres doit exclure un opérateur économique d'une procédure de passation de marché lorsque lui-même ou l'un des membres de son organe d'administration, de direction ou de surveillance a été condamné par un jugement définitif concernant:

• participation à une organisation criminelle
• corruption
• fraude
• infractions/financement terroristes
• blanchiment d'argent
• travail des enfants et autres formes de traite d'êtres humains
• non-respect des obligations fiscales ou sociales

En ce qui concerne le dernier point, une telle exclusion ne s’applique plus si les opérateurs économiques paient ou concluent un accord contraignant pour payer toutes leurs contributions impayées et futures.

La période d'exclusion est de cinq ans à compter de la date à laquelle le jugement est devenu définitif.

Un marché ne peut être attribué à un opérateur économique qui, pendant la procédure de passation de marché:

• Est en faillite ou fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité ou de liquidation;
• Se trouve en situation de conflit d'intérêts;
• A participé à la préparation de la procédure de passation de marchés.

Les autorités responsables de la procédure d’appel d'offres excluent les opérateurs économiques à tout moment au cours de la procédure si elles découvrent que l’opérateur économique s'est rendu coupable, avant ou pendant la procédure, de l’une des activités justifiant l’exclusion. Les opérateurs économiques sont également exclus s’ils omettent de déclarer leur participation à l’une des activités susmentionnées.

L'exclusion des opérateurs économiques peut être levée s'ils apportent la preuve qu'ils ont pris des mesures suffisantes pour démontrer leur fiabilité, malgré l'existence de motifs d'exclusion. Si ces preuves sont jugées suffisantes par l'autorité responsable de la procédure d'appel d'offres, ils ne sont pas exclus. Cela ne s'applique pas si l'exclusion a été établie par un jugement définitif.

Tout opérateur économique estimant qu'une décision est injustifiée peut déposer une réclamation devant la Commission d'examen des marchés publics.

Inscription sur liste noire des opérateurs économiques

Il existe deux types d'inscription sur liste noire:

1. Inscription sur liste noire par le directeur des contrats

Le directeur des contrats est habilité à inscrire sur liste noire un opérateur économique lorsque celui-ci:

• a été déclaré coupable par une cour ou un tribunal d'une infraction relative au droit du travail;
• a été condamné pour une infraction relative à une conduite professionnelle qui remet en question son intégrité;
• a conclu des accords avec d'autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence;
• a montré des lacunes importantes ou persistantes dans l'exécution d'une exigence de fond d'un marché public ou d'un contrat de concession publique, qui ont conduit à une résiliation anticipée de ce contrat, à des dommages-intérêts ou à d'autres sanctions comparables;
• a communiqué des informations trompeuses qui peuvent avoir une influence importante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution;
• a indûment influencé le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur afin d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de présenter des avantages indus dans la procédure de passation de marché;
• a enfreint les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail.

L'opérateur économique est informé de la décision ' de son inscription sur liste noire par lettre recommandée détaillant les motifs appropriés.

S'il estime que cette décision est injustifiée, il peut déposer une réclamation devant le Tribunal des sanctions commerciales. Il doit apporter la preuve qu'il a pris des mesures suffisantes pour démontrer sa fiabilité malgré l'existence de motifs d'exclusion. Si ces preuves sont jugées suffisantes, il ne sera pas inscrit sur liste noire. Cela ne s'applique pas si l'exclusion a été établie par un jugement définitif. L'inscription sur liste noire sera effective pendant deux ans à compter de la date de la décision. Une fois inscrit sur liste noire, il ne peut plus plaider pour en être retiré.

2. Inscription sur liste noire par le directeur de l'emploi et des relations industrielles

Le directeur de l'emploi et des relations industrielles peut demander au Tribunal des sanctions commerciales d'inscrire un opérateur économique sur liste noir si celui-ci:

• n'a pas remis à ses employés un contrat de travail écrit;
• n'a pas remis à ses employés un bulletin de salaire détaillé;
• n'a pas versé les salaires ou traitements par paiement direct sur le compte bancaire de l'employé;
• n'a pas fourni de relevé bancaire pertinent attestant du versement des salaires et traitements ni de copies des fiches de salaire détaillées, qui doivent être mis à disposition sur demande du Département de l'emploi et des relations industrielles;
• a sous-traité un marché public à une autre personne qui emploie les mêmes salariés que le contractant principal pour exécuter des tâches identiques ou similaires pour l'exécution dudit marché public.

L 'opérateur économique est informé de la demande par lettre recommandée et dispose de vingt jours pour déposer une réponse.

Après avoir évalué tous les éléments de preuve et après avoir examiné toutes les observations présentées par les parties, le Tribunal des sanctions commerciales décide d'accéder à ou de rejeter la demande du directeur de l'emploi et des relations industrielles d'inscrire un opérateur économique sur liste noire. La période d'inscription sur liste noire sera comprise entre six mois et un an. Si l'opérateur économique réitère ses manquements, la période d'inscription sur liste noire est comprise entre un et trois ans.

Tous les contrats existants signés par l'Autorité centrale, les pouvoirs et organismes adjudicateurs avec des personnes inscrites sur liste noire sont immédiatement résiliés sans aucune compensation.

Informations sur l'exclusion et l'inscription sur liste noire

Les jugements définitifs sur des motifs d'exclusion sont rendus publics.

Le Département des contrats ou le Département de l'emploi et des relations professionnelles peuvent être informés des infractions qui constitueraient un motif d'inscription sur liste noire. Ils évaluent les preuves, après quoi ils peuvent ou non demander à l'unité Conformité et surveillance d'ouvrir une enquête.

Si la décision d'exclure ou d'inscrire un opérateur économique sur liste noire est prise, les pouvoirs adjudicateurs publics sont informés par une circulaire Marchés également disponible sur le site Internet de la Direction des marchés. L'exclusion ou l'inscription sur liste noire expire après la durée définie dans la circulaire.

Outre ces informations accessibles au public et partagées, les pouvoirs adjudicateurs peuvent contacter le Département des marchés pour déterminer si un entrepreneur économique a été exclu ou inscrit sur liste noire.

Toute personne qui conclut un contrat avec un opérateur économique exclu ou figurant sur liste noire sera coupable d'une infraction et passible, sur déclaration de culpabilité, d'une amende n'excédant pas deux mille euros (2 000 €).

Les marchés publics attribués en dessous du seuil national local actuel de 139 000 € sont publiés tous les six mois au Journal officiel et évalués en conséquence par la Direction des marchés. Les marchés supérieurs à ce seuil sont attribués avec l'assistance et sous la supervision de la Direction des marchés, qui s'assure également du respect du RMP.

L'opérateur économique peut subir des mesures d'autonettoyage pendant toute la période et la procédure d'exclusion. Les opérateurs économiques inscrits sur liste noire pour des motifs relevant du DIER n'ont pas cette possibilité d'autonettoyage.

• Exclusion et inscription sur liste noire des opérateurs économiques non seulement pour des infractions économiques, mais également pour des infractions au droit du travail
• Gestion centralisée de la plupart des attributions de marchés publics par l'intermédiaire du Département des marchés
• Tribunal dédié (Tribunal des sanctions commerciales) pour les recours en cas d'inscription sur liste noire
• La Commission d'examen des marchés publics, un organe indépendant entièrement dédié aux recours en matière de marchés publics, y compris, mais sans s'y limiter, les recours pour des motifs d'exclusion

• Une entreprise sur liste noire, deux personnes exclues
• Transparence accrue, avantages sociaux dus à une baisse de la corruption et à une meilleure qualité des marchés publics
• Dissuasif pour la criminalité économique grâce à un mécanisme de sanction concret et l'atteinte à la réputation par la dénonciation publique
• Influence pour de meilleures conditions de travail et base pour de nouvelles initiatives sur les exigences minimales pour les marchés publics étendant le rôle de marchés sociaux assumé par le Département des marchés dans sa fonction

• Coopération avec différentes parties prenantes
• Communication claire aux autorités sur le mécanisme d'exclusion et d'inscription sur liste noire
• Rôle du Département des marchés en tant qu'organe centralisé

• Résistance initiale des opérateurs économiques
• Intégration du mécanisme d'exclusion et d'inscription sur liste noire dans les structures juridiques et institutionnelles existantes

• Malte est un pays relativement petit avec peu de parties prenantes
• Les marchés publics sont très centralisés et standardisés
• Les parties concernées font partie d'un petit réseau et se connaissent bien
• D'autres pays peuvent faire face à un nombre plus élevé d'exclusions et d'inscriptions sur listes noires et ont donc besoin d'une configuration différente